Lo smart working non è l’unico fronte aperto nella discussione giuslavoristica di queste settimane. L’emergenza Covid ha messo sotto stress altri fattori che stanno a cavallo tra la tutela dei lavoratori e la libertà d’impresa. Come il blocco dei licenziamenti. Ne scrive l’avvocato Fabrizio De Angelis (*), già intervenuto sulle norme dello smart working

Come era prevedibile il divieto assoluto, anche se temporaneo, dei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo (g.m.o.) ha innescato la contrapposizione che potrebbe essere così sintetizzata: da una parte Governo e sindacati che, compatti, sostengono il blocco a tutela dell’occupazione e quale imprescindibile forma di contrasto alla grave crisi economica in atto, dall’altra il mondo delle imprese, che ritiene tale soluzione un’eccessiva e forzata ingessatura dell’intero sistema economico e della capacità di ripresa delle aziende.

Dobbiamo ricordare che il divieto, inizialmente della durata di sessanta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore del Decreto “Cura Italia” (17 marzo 2020), è stato dapprima esteso, dall’art. 80 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 (“Decreto Rilancio”) e poi ulteriormente prorogato, fino alla fine dell’anno, dall’art. 14 del Decreto Agosto, DL n. 104, per un periodo complessivo di circa 10 mesi.

Ora, anche se, in una prima fase caratterizzata dal lockdown di quasi tutte le attività, il divieto di licenziamento è sembrata una scelta opportuna al fine di contenere le riduzioni incontrollate di personale, la stessa scelta, ribadita con altri due successivi Decreti, certamente sembra poco aderente alle finalità proprie della successiva fase pubblicizzata come quella del “Rilancio” dell’economia del nostro Paese.

Oltre a ciò, è evidente che il blocco temporaneo che le imprese dovranno ancora sopportare si riduce ad una mera aspettativa e quando, terminato il divieto, assisteremo a una prevedibile escalation dei licenziamenti il risultato non cambierà.

Il dibattito, tuttavia, non può essere affrontato solo attraverso le schermaglie e la dialettica della politica, trascurando di approfondire la compatibilità o meno del divieto con i principi (anche di rango costituzionale) ed in particolare con l’art. 41 della Costituzione secondo il quale “l’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.

L’articolo 41, è stato redatto all’esito di un acceso dibattito avvenuto in sede di II^ Commissione dell’Assemblea Costituente, che rifletteva diverse opinioni circa la libertà dell’iniziativa economica e la dimensione dei limiti che a tale libertà potevano essere posti dall’intervento statale.

Negli anni, il contenuto della norma è passato più volte al vaglio della Corte Costituzionale che ne ha delineato l’ambito di operatività proprio con riferimento al rapporto tra la libertà dell’impresa ed il potere di licenziamento.

Gli indirizzi della giurisprudenza affermano il principio secondo il quale la libertà dell’impresa sancita dall’art. 41 della Costituzione, costituisce il presupposto di un sistema economico legato alle esigenze della domanda di mercato, pertanto, lo Stato non può condizionare le scelte delle aziende in modo così incisivo da limitare la funzionalità dell’attività economica o costringere in rigidi confini lo spazio operativo dell’attività imprenditoriale.

E nel dirimere il contrasto tra l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto e quello del datore di lavoro a procedere ad una riduzione del personale non più funzionale alle esigenze delle imprese, i Giudici hanno affermato che deve prevalere quest’ultimo interesse proprio in ragione dell’incremento e/o comunque del miglioramento della produzione che ne consegue, e con esso dell’occupazione.

E infatti, è altrettanto fermo il principio secondo il quale non è sindacabile neanche dal Giudice del Lavoro il merito delle scelte gestionali dell’imprenditore sulla convenienza in senso economico della riorganizzazione e della ristrutturazione dell’azienda.

Il limite a tale libertà è solo quello delle sanzioni e delle tutele per i lavoratori previsto dalla legge nel caso in cui il Giudice del Lavoro accerti l’insussistenza del legame e/o comunque la pretestuosità di quelle scelte rispetto al licenziamento adottato.

E qui si evidenzia un primo aspetto di incompatibilità del divieto con l’intero sistema giuslavoristico. Se l’imprenditore dovesse violare il cosiddetto blocco, la tutela non sarebbe l’applicazione delle norme in vigore, bensì la nullità del recesso e l’immediata reintegra del lavoratore. Una conseguenza che il legislatore, di contro, aveva già da tempo limitato solo ad alcuni, specifici, casi.

In tale contesto e contrariamente al dettato costituzionale, le imprese sono state poste forzatamente nell’impossibilità di riorganizzarsi liberamente al fine di poter affrontare la sperata ripartenza.

La norma che blocca i licenziamenti, infatti, inibisce il potere di auto-organizzazione dell’imprenditore; egli, a esempio, non potrà procedere alla soppressione di un settore dell’azienda che la pandemia ha reso oramai irrecuperabile – e delle relative risorse a esso adibite – per investire su nuove e diverse opportunità, generando magari future nuove assunzioni.

Il blocco impedisce anche la possibilità di effettuare fusioni, incorporazioni e tutte quelle operazioni societarie che favorirebbero la ripresa di quelle realtà imprenditoriali che, rese più leggere da un fisiologico sacrificio in termini di occupazione, potrebbero però unire le forze residue per sopravvivere sul mercato e guardare avanti; riaprendo, più in là, a un nuovo allargamento della forza lavoro.

Così come la ricerca di una nuova sede più piccola e funzionale all’attuale realtà non sarebbe percorribile senza la possibilità di una minima riduzione di personale.

Gli esempi sulle opportunità di riorganizzazione aziendale che da oltre sei mesi sono impedite dal divieto in questione potrebbero non finire mai, perché le variabili che governano la vita delle imprese, anche rispetto all’impiego di risorse umane, sono moltissime.

Peraltro, le aziende italiane si sono ritrovate ad essere le uniche in Europa a vedersi negato il diritto di libero esercizio di impresa derivante dal blocco dei licenziamenti e ciò sta comportando una perdita di terreno sempre maggiore rispetto alle dirette concorrenti presenti nel continente.

Come se non bastasse, ecco arrivare anche il prolungamento del divieto di licenziamento contenuto nel Decreto Agosto. Un prolungamento che, oltre a mantenere sempre più in evidenza i vizi di incostituzionalità rispetto all’art. 41, solleva anche nuove questioni di evidente incompatibilità con l’art. 3 della Costituzione e con quanto più volte indicato dalla stessa Corte Costituzionale secondo la quale “l’ordinamento giuridico è coerente se viene assicurato trattamento eguale di condizioni eguali e trattamento diseguale di condizioni diseguali”; un principio che – evidentemente – non è stato tenuto in minima considerazione in fase di redazione del nuovo Decreto.

L’art. 14 del Decreto Agosto giunge per peggiorare la situazione perché la nuova disciplina, attraverso un testo poco chiaro, prevede una variegata casistica di applicazioni del divieto di licenziamento, con la conseguenza che alcune imprese potranno procedere alla risoluzione dei rapporti di lavoro ed alla riorganizzazione aziendale prima di altre. E così, creando una palese disparità, il divieto risulta inapplicabile in caso di stipula di un accordo collettivo aziendale con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative. Una soluzione questa che, però, agevola le imprese medio-grandi che gestiscono quotidianamente il loro sistema di relazioni sindacali e che, di contro penalizza quelle piccole e medio-piccole che per dimensioni ed organizzazione non ricorrono a tali dinamiche.

La stessa disparità si rinviene anche in conseguenza della scelta in fase di accesso agli ammortizzatori sociali perché quelle aziende che rinunceranno alla CIG – Covid potranno fruire di un esonero contributivo della durata di quattro mesi al termine del quale, come sembra, si potrà licenziare; mentre per chi sarà costretto dalle circostanze di mercato e organizzative a proseguire con la cassa, il divieto durerà fino alla fine di dicembre 2020.

In sintesi, l’aver impedito, di fatto, il ridimensionamento e la riorganizzazione di interi settori produttivi – che sopravvivono tra le macerie e che hanno registrato perdite anche tra il 50% e l’80% – oltre a evidenziare una scarsissima conoscenza dei processi aziendali ed economici del nostro Paese da parte del Governo, rende evidente tutta la leggerezza con la quale è stata affrontata la delicata questione del blocco dei licenziamenti in termini strettamente giuridici e di tenuta costituzionale.

Fabrizio De Angelis

(Avvocato – Docente di Diritto del Lavoro – Università degli Studi di Teramo ed Università del Sacro Cuore di Roma)